Report de l'entretien préalable: l'employeur doit il respecter de nouveau la procédure de convocation ?

Report de l’entretien préalable : l’employeur doit-il respecter de nouveau la procédure de convocation ?
La procédure de l’entretien préalable au licenciement est strictement encadrée par le Code du travail. Et toute irrégularité de forme dans cette procédure donne lieu à réparation par l’octroi de dommages et intérêts. Toutefois, le formalisme trouve parfois ses limites : quand un salarié demande le report de l’entretien préalable au licenciement il ne peut alors en appeler au même respect des formes, a estimé la Cour de cassation dans un récent arrêt en date du 29 janvier 2014.

La Cour de cassation reconnaît traditionnellement que l’employeur peut reporter l’entretien préalable [1] à la demande du salarié. S’il peut reporter cet entretien à la demande du salarié, il n’y est nullement tenu.

L’employeur qui décide de reporter l’entretien préalable à la demande du salarié est-il dans l’obligation de respecter de nouveau la procédure de convocation ?

En d’autres termes, est-il tenu par le formalisme [2] lié à la procédure de convocation : convocation par lettre recommandée avec accusé de réception ou lettre remise en main propre contre récépissé, res­pect d’un délai de cinq jours ouvrables entre la convocation et le jour de l’entretien, mention de la possibilité de se faire assister...( art. L.1232-2 et suivants du Code du travail) ?

Dans une décision du 24 novembre 2010, la Cour de cassation a eu l’occasion de préciser qu’en cas de report, à la demande du salarié, de l’entretien préalable au licenciement, le délai de cinq jours ouvrables [3] prévu par l’article L. 1232-2 du Code du travail court à compter de la présentation de la lettre recommandée ou de la remise en main propre de la lettre ini­tiale de convocation (Cass. soc., 24 novembre 2010, n°09-66616).

En d’autres termes, l’employeur qui convoque de nouveau le salarié n’a pas à respecter une nouvelle fois le délai de cinq jours ouvrables avant la tenue de l’entretien.

La Haute juridiction affine un peu plus sa jurisprudence en indiquant, par une décision du 29 janvier 2014, que lorsque le report de l’entretien préalable intervient à la demande du salarié, l’employeur est simplement tenu d’aviser, en temps utile et par tous moyens, le salarié des nouvelles date et heure de cet entretien (Cass. soc., 29 janvier 2014, n°12-19872).

Ainsi, lorsque le report se fait à la demande du salarié, l’employeur peut, sans avoir à respecter le formalisme attaché à la procédure de convocation, fixer de nouvelles date et heure en prévenant simplement le salarié en temps utile, cette information pouvant se faire par tous moyens (lettre simple, mail, fax… un simple appel téléphonique pourrait suffire, même si, pour des problèmes de preuve, les employeurs préféreront l’écrit).

La Cour de cassation précise que cette règle s’applique dans l’hypothèse où le report intervient à la demande du salarié.

En sera-t-il de mê­me si c’est l’employeur qui est à l’initiative du report ? La Haute juridiction ne s’est pas encore prononcée sur cette hypothèse. La rédaction de la décision de la Cour de cassation invite toutefois les employeurs à la prudence.

En 2007, la Haute juridiction avait eu l’occasion de préciser que lorsque l’employeur change le lieu de l’entretien à la demande du salarié, il n’a pas à envoyer de nouveau une convocation par lettre recommandée, mais peut simplement aviser le salarié du nouveau lieu de l’entretien dans un délai raisonnable.

En l’espèce, l’information du nouveau lieu de l’entretien s’était faite par télécopie (Cass. soc., 24 janvier 2007, n°05-44098).

[1] Étape obligatoire dans une procédure de licenciement ou disciplinaire (uniquement lorsqu’une sanction lourde est envisagée : mise à pied, rétrogradation, mutation…) pendant laquelle l’employeur doit exposer au salarié les motifs du licenciement et le salarié ses arguments. Son non-respect offre la possibilité d’obtenir des indemnités pour irrégularité de procédure.

[2] Obligation de formes à respecter pour que soit valide un acte, une procédure, un jugement... Principe hérité du droit romain.

[3] Tous les jours de la semaine, hormis le jour de repos hebdomadaire (généralement le dimanche) et les jours fériés habituellement non travaillés dans l’entreprise.