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La Bataille continue - Le Blog-note InFOrmatif - Un blog d'actualités sociales, juridiques et syndicales pour communiquer, faire connaître et partager nos expériences au service des salariés de la grande distribution et du commerce. En général faire valoir les positions syndicales de FO sur l'actualité sociale, tant Française qu'Internationale.
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Le transfert conventionnel des contrats de travail
Lorsque les conditions d’application de l’article L. 1224-1 du Code du travail ne sont pas réunies, la Cour de cassation admet la validité des conventions prévoyant l’application volontaire des règles sur le transfert d’entreprise.
Cour de cassation
L a Cour de cassation ayant jugé que la seule perte d’un marché ne constituait pas une modification de la situation juridique de l’employeur, plusieurs accords ont été conclus dans certaines professions pour garantir, sous certaines conditions, le maintien de tout ou partie des contrats en cours en cas de changement de prestataire de services.
C’est le cas dans plusieurs branches, comme la manutention ferroviaire, la restauration collective, la propreté, la prévention et la sécurité, les déchets, le transport de fonds, le transport routier de voyageurs, le personnel au sol du secteur aérien…
En cas de transfert conventionnel, le transfert du contrat de travail n’est pas d’ordre public et ne s’impose donc pas au salarié.
L’accord exprès de chaque salarié est requis, celui-ci ne pouvant résulter de la seule poursuite du contrat. Le salarié se doit d’être informé du transfert, renseigné sur le fait qu’il s’agit d’une application volontaire de l’article L. 1224-1 du Code du travail qu’il a le droit de refuser.
Pour exprimer sa décision, il doit disposer d’un délai de réflexion suffisant.
Dans le cas d’un salarié protégé, celui-ci peut refuser son passage au nouveau prestataire, et ce, même si l’inspecteur du travail a autorisé le transfert.
En cas de refus, il reste employé dans l’entreprise d’origine. Si celle-ci souhaite le licencier, c’est à elle que revient le soin de mettre en œuvre la procédure. Le refus ne constituant pas en lui-même un motif de licenciement, l’entreprise sortante devra justifier de difficultés économiques. En cas d’acceptation du transfert par le salarié, le contrat se poursuit avec le nouvel employeur.
Les effets du maintien volontaire des contrats sont identiques à ceux résultant de l’application obligatoire de l’article L. 1224-1, sauf règles particulières énoncées ci-après.
En cas d’application volontaire de l’article L. 1224-1, les mandats représentatifs ne sont pas maintenus.
Une grande partie des accords de branche imposent à l’entreprise sortante de fournir à l’entreprise entrante les informations concernant le transfert du personnel (liste du personnel affecté au marché repris, copie des contrats de travail...).
Pour la Cour de cassation, un manquement de l’entreprise sortante à son obligation de communiquer à l’entreprise entrante les documents prévus par l’accord ne peut empêcher un changement d’employeur qu’à la condition qu’il mette l’entreprise entrante dans l’impossibilité d’organiser la reprise effective du marché.
La Cour de cassation a également jugé que le manquement de l’entreprise entrante aux diligences que l’accord met à sa charge (par exemple, convocation du salarié à un entretien en vue de la reprise de son contrat) fait obstacle au changement d’employeur.
Les Hauts magistrats ajoutent que l’action indemnitaire dont dispose le salarié contre l’entreprise entrante qui a empêché, sans raison légitime, le changement d’employeur n’est pas exclusive de celle qu’il peut aussi exercer contre l’entreprise sortante qui a pris l’initiative de la rupture du contrat (sans préjudice du recours éventuel de ce dernier contre le nouveau titulaire du marché si sa carence a fait obstacle au changement d’employeur).
En cas de transfert des contrats de travail en application d’une convention collective, le nouvel employeur n’est tenu des obligations (notamment des créances salariales) qui incombaient à l’ancien employeur uniquement si les dispositions conventionnelles le prévoient.
CE QUE DIT LA LOI
Selon l’article L. 1224-1 du Code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.
En d’autres termes, le nouvel employeur est tenu de reprendre l’ensemble des droits et obligations résultant des contrats de travail des salariés (rémunération, ancienneté, congés payés, éventuellement clause de mobilité…).
En revanche, le nouvel employeur n’est pas tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification en cas de procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire.
Sourcing:
Cgt FO, article du SAMEDI 20 OCTOBRE 2018 DÉPARTEMENT DES AFFAIRES JURIDIQUES
Absence de BDES ou BDES non conforme et consultation sur les orientations stratégiques
La Cour de cassation a rendu une première décision importante le 28 mars dernier sur les conséquences de l’absence de BDES. Elle a ainsi considéré que faute de BDES, le délai accordé au CE pour donner son avis au titre de la consultation sur les orientations stratégiques de l'entreprise ne courrait pas.
En effet, la BDES servant de support à cette consultation, elles sont indissociables.
Rappel
Depuis plusieurs années, pour éviter les situations bloquantes, il existe en effet un délai au-delà duquel le CE et - maintenant le CSE - est réputé avoir été consulté et avoir rendu un avis négatif.
Le délai accordé aux élus est en principe fixé par un accord. A défaut, il varie, pour le CSE, entre 1 et 3 mois selon les situations.
Le délit d’entrave n’est donc pas le seul risque pour l’entreprise qui ne met pas en place la BDES. Elle se verra aussi opposer le fait que le délai de consultation ne court pas.
On attend maintenant de savoir si cette solution sera transposable aux autres consultations récurrentes.
Toujours sur le sujet de la consultation sur les orientations stratégiques, le 28 mai dernier c’est cette fois le TGI de Nanterre qui a suspendu la procédure de consultation des élus sur un projet de cession de la société Mobipel par Free jusqu'à ce que la consultation sur les orientations stratégiques soit organisée.
Dans une autre affaire concernant Coca-Cola, le TGI de Nanterre s’était aussi permis, le 30 mai dernier de suspendre un PSE tant que la consultation sur les orientations stratégiques n’était pas achevée et avait considéré que le délai de consultation des élus n’avait pas commencé à courir.
Motif : les élus ne disposaient pas d’un accès aux données prévisionnelles chiffrées ou sous forme de grandes tendances que l’entreprise doit mettre à leur disposition via la BDES dans le cadre de la consultation annuelle sur les orientations stratégiques.
Toutefois la cour d’appel de Versailles, le 12 juillet 2018, a estimé que le juge judiciaire n’était pas compétent pour suspendre le PSE ; en effet dans la mesure où l’administration avait validé le plan social, il fallait aller devant le juge administratif.
Accès permanent à la BDES
Depuis les ordonnances Macron, les modalités de fonctionnement de la BDES et notamment ses modalités de consultation et d’utilisation sont fixées par un accord d’entreprise majoritaire ou, en l'absence de délégué syndical, un accord entre l'employeur et le comité social et économique, adopté à la majorité des membres titulaires de la délégation du personnel du CSE.
Notez-le
S’il n’existe pas d’accord de ce type, un accord de branche peut aussi prévoir les modalités de fonctionnement de la BDES mais seulement dans les entreprises de moins de 300 salariés.
En l’absence d’accord, le Code du travail prévoit que la BDES doit être accessible en permanence aux élus.
Reste à définir ce qu’il faut entendre par accès permanent.
Dans une circulaire du 18 mars 2014, l’administration a précisé que pour des raisons pratiques, la base de données peut ne pas être accessible 24h/24 lorsque le fait de la consulter nécessite un accès aux locaux de l’entreprise, par exemple quand elle est tenue à disposition sous forme papier ou accessible seulement par l’intranet de l’entreprise.
Les juges viennent aussi d’apporter leur point de vue. L’affaire en question a été traitée par la cour d’appel de Reims et concernait une entreprise de travail temporaire.
Pour la cour d’appel, la notion d'accessibilité permanente doit être appréciée en fonction des textes légaux et de ce que la raison commande, les salariés bénéficiant par exemple d'un droit à la déconnexion et les locaux étant fermés la nuit et le dimanche.
Il convient donc de considérer que l’accessibilité permanente est satisfaite lorsque la base de données est accessible pendant les heures de travail et mise à disposition à partir des agences ou sur demande, par courrier ou fax, en l'absence de support informatique.
Cour de cassation, chambre sociale, 28 mars 2018, n° 17-13.081 (en l’absence de BDES, le délai de consultation sur les orientations stratégiques n’est pas opposable aux élus du CE).
Cour d'appel de Reims, 20 février 2018, n° 17/025701 Ordonnance du TGI de Nanterre du 30 mai 2018, n° 18/00552 Ordonnance du TGI de Nanterre du 28 mai 2018, n° 18/01187 Cour d’appel de Versailles, 12 juillet 2018, n° 18-04069
Résistons à la barémisation des indemnités prud’homales !
L’ordonnance Macron du 22 septembre 2017 (n°2017-1387) a plafonné les indemnités du licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Désormais, le juge octroie aux salariés licenciés, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, une indemnité dont le montant est compris entre des minima et des maxima fixés selon l’ancienneté du salarié et la taille de l’entreprise (art. L 1235-3 du code du travail).
Force Ouvrière appelle vivement à combattre le plafonnement des indemnités prud’homales devant les prétoires.
L’Ordonnance Macron, en ce qu’elle plafonne la réparation du préjudice liée à la privation de l’emploi en fonction de critères sans lien avec le préjudice (notamment la taille de l’entreprise) porte atteinte à l’exigence d’une réparation « appropriée » ou « d’une indemnité adéquate » telle que protégée conventionnellement par l’article 10 de la Convention 158 de l’OIT et l’article 24 de la Charte sociale européenne.
Une réclamation a été déposée par Force Ouvrière devant le Comité européen des droits sociaux en mars dernier pour violation de l’article 24 de la Charte sociale européenne.
Nous demandons bien évidemment au Comité européen des droits sociaux d’enjoindre à la France de modifier sa législation.
Une telle action a été jugée recevable en la forme le 11 septembre dernier, ce qui ne préjuge aucunement du bien fondé de notre action.
L’affaire est donc à suivre.
Le combat ne s’arrête pas là.
Devant les conseils de prud’hommes, nous préconisons de demander au juge d’écarter le montant maximal d’indemnisation prévu par l’article L 1235-3 en raison de son inconventionnalité aux textes susvisés.
Malheureusement, le conseil de prud’hommes du Mans n’a pas été sensible à cette argumentation (CPH Mans, 26-9-18, n°17-00538).
En l’espèce, un salarié dans le cadre d’une contestation en justice de son licenciement, demandait au conseil de prud’hommes de dire que le barème d’indemnisation était contraire à l’article 10 de la Convention 158 de l’OIT et l’article 24 de la Charte sociale européenne.
Le conseil de prud’hommes du Mans estime que la barémisation est conforme à l’article 10 de la Convention 158 de l’OIT.
Pour cela, le juge s’est appuyé, principalement, sur les éléments suivants :
Le barème n’est pas applicable en cas de manquement particulièrement grave de l’employeur à ses obligations (nullité du licenciement pour harcèlement, exerce du mandat de salarié protégé, etc.) ;
Les préjudices autres, en lien avec le licenciement et notamment les circonstances dans lesquelles il a été prononcé, sont susceptibles d’une réparation distinctes sur le fondement du droit de la responsabilité civile.
L’article 24 de la Charte sociale européenne a, quant à lui, été jugé comme n’étant pas applicable directement devant la juridiction prud’homale.
Restons optimistes !
Ce qui a été jugé par un conseil de prud’hommes peut être jugé différemment par un autre conseil de prud’hommes, voire être désavoué par une cour d’appel ou la Cour de cassation.
Documents joints ci dessous Veille juridique du 8 au 12 octobre 2018 12 OCTOBRE PDF400.6 KO
Sourcing: Cgt FO Département des affaires juridiques et du droit syndical, in fo.fr
Une conversation privée dans un groupe Facebook ne justifie pas un licenciement pour faute grave
La Cour de cassation, dans une décision très attendue, qualifie de conversation privée les propos tenus par un salarié sur son compte Facebook dès lors que celui-ci est sécurisé.
Les propos tenus par un salarié sur un réseau social – en l’espèce, Facebook – sont-ils privés ou publics ?
L’enjeu de la qualification est important :
Si les propos ont été diffusés sur un espace privé, ils ne peuvent pas être invoqués par l’employeur à l’appui d’un licenciement disciplinaire car ils sont couverts par le secret des correspondances ;
Si au contraire ils sont publics, ils peuvent justifier une sanction s’ils excèdent les limites de la liberté d’expression du salarié.
C’est cette question qui était soumise à la chambre sociale de la Cour de cassation.
L’adhésion à un groupe Facebook au nom offensant
Un salarié a été licencié pour avoir adhéré à un groupe Facebook intitulé « extermination des directrices chieuses ».
Cette adhésion a été constatée par huissier. L’employeur a considéré que les propos « injurieux et offensants » du salarié à son encontre étaient constitutifs d’une faute grave et a prononcé son licenciement immédiat.
A noter :
L’arrêt ne précise pas les conditions dans lesquelles l’employeur a eu accès aux informations diffusées par le salarié sur Facebook. Il semble qu’il ait seulement fait constater l’appartenance du salarié au groupe litigieux.
Les critères de la confidentialité :
Un groupe fermé et restreint.
La cour d’appel de Paris, saisie du litige, a estimé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse (CA Paris 3-12-2015 n° 13/01716).
Pour les juges, la seule existence de propos injurieux sur le réseau social ne suffit pas, en soi, à justifier le licenciement d’un salarié : il incombe en effet à l’employeur de démontrer le caractère public des échanges, preuve non rapportée en l’espèce.
La Cour de cassation approuve sans réserves le raisonnement de la cour d’appel qui a, selon elle, exactement qualifié les faits qu’elle a constatés : la conversation étant de nature privée, elle était couverte par le secret des correspondances.
Les propos reprochés au salarié ne constituaient donc ni une faute grave, ni une cause réelle et sérieuse de licenciement.
La chambre sociale se prononce ainsi pour la première fois, à notre connaissance, sur le caractère privé ou public d’une conversation sur un réseau social.
Deux critères essentiels sont mis en avant par les juges pour qualifier les propos du salarié : d’une part, ils ont été tenus au sein d’un groupe fermé, accessible uniquement à des personnes agréées par l’administrateur dudit groupe ; d’autre part, ils ont été diffusés auprès d’un nombre limité de personnes (14 en l’espèce).
La Cour de cassation ne pose donc aucune présomption de caractère public ou privé des réseaux sociaux. C’est l’utilisateur – en l’espèce le salarié – qui, en paramétrant son compte, lui confère un caractère ouvert ou fermé.
S’il adopte un profil privé et fait preuve de vigilance, en ne s’exprimant qu’auprès d’une audience restreinte, l’employeur ne pourra pas utiliser ses propos contre lui.
Si en revanche le salarié ouvre son profil, ou s’il s’exprime au sein de groupes ouverts ou comptant un grand nombre de participants, susceptibles de « republier » ses propos, ceux-ci peuvent lui être reprochés en cas d’abus.
A noter :
Dans la même veine, la première chambre civile de la Cour de cassation, se prononçant à propos de la qualification d’injures publiques, a considéré que le profil Facebook constitue un espace privé s’il est paramétré pour n’être accessible qu’à un nombre restreint de personnes (Cass. 1e civ. 10-4-2013 n° 11-19.530 FS-PBI : RJS 6/13 n° 429).
Des questions restent en suspens.
L’arrêt ne répond pas à toutes les questions soulevées par l’exercice par les salariés de leur liberté d’expression sur les réseaux sociaux.
S’agissant du « support » de diffusion sur Facebook, peut-on considérer comme une « conversation de nature privée » les propos tenus par le salarié non pas au sein d’un groupe fermé, mais sur son mur ?
Sur l’audience des propos, à partir de quel seuil considère-t-on que le groupe, même fermé, compte un nombre trop élevé de participants pour que les propos qui y sont tenus ne remplissent plus le critère de confidentialité ?
En France, un utilisateur moyen de Facebook compte 177 « amis » …
Si le salarié s’est exprimé dans un cadre confidentiel, mais que ses propos sont republiés sur des espaces publics, considère-t-on toujours qu’ils sont couverts par le secret des correspondances ?
Enfin, le groupe auquel avait en l’espèce adhéré le salarié était, semble-t-il, composé de personnes extérieures à l’entreprise.
Enfin, la conversation aurait-elle pu être rattachable à la vie professionnelle, et donc susceptible de justifier le prononcé d’une sanction disciplinaire ou de recevoir la qualification de délit d’injure non publique, si elle s’était tenue au sein d’un groupe composé de salariés de l’entreprise ?
Nul doute qu'au fil du temps et des procédures la Haute Cour reviendra sur l'une ou l'autre, voire l'ensemble de ces questions.
Les temps de déplacement des représentants du personnel
Les représentants du personnel sont régulièrement amenés à se déplacer en dehors de l’entreprise pour se rendre à des réunions des instances représentatives du personnel (IRP) ou, de manière générale, pour exercer leur mission.
Comment sont gérés ces temps de déplacement ?
Tour d’horizon de la question.
Comment doivent être rémunérés les temps de déplacement des représentants du personnel ?
Lorsque le salarié se déplace durant ses heures de délégation, son temps de déplacement est décompté de son crédit d’heures.
Le temps de trajet effectué par un représentant du personnel pour se rendre ou revenir d’une réunion d’une IRP organisée en exécution d’une obligation légale doit être rémunéré par l’employeur, sans pouvoir être décompté de son crédit d’heures de délégation, lorsqu’il est pris en dehors de l’horaire normal de travail et qu’il dépasse, en durée, le temps normal de déplacement entre le domicile et le lieu de travail.
Le paiement des heures de déplacement hors temps de travail en tant que temps de travail effectif peut donner lieu éventuellement à des majorations pour heures supplémentaires.
Les temps de trajet qui sont compris dans l’horaire normal de travail pour se rendre aux réunions obligatoires ne doivent pas, pour leur part, donner lieu à une retenue sur salaire.
La cour d’appel de Metz, confirmée par la Cour de cassation, précise que les temps d’attente existant entre les divers modes de transports (train, avion, taxis, ou correspondances) et entre l’arrivée et le début de la réunion constituent des temps de trajet (Cass. soc., 12-6-13, n°12-15064).
Ces règles s’appliquent pour le CSE.
L’employeur doit-il prendre en charge les frais de déplacement des représentants du personnel engagés pour se rendre aux réunions des instances représentatives du personnel ?
Les frais de déplacement pour se rendre aux réunions des instances représentatives du personnel ne sont pris en charge par l’employeur que lorsqu’il est à l’initiative de cette réunion ou dans l’hypothèse où celle-ci est rendue obligatoire en vertu d’une disposition légale (ex : réunion à la demande de la majorité des membres du CE, réunion du CHSCT organisée sur demande motivée en application de l’article L 4614-10 ancien du code du travail…).
Cette solution concerne indistinctement le CSE, le comité d’entreprise, le comité central d’entreprise, les délégués du personnel, le CHSCT et les délégués syndicaux.
Le refus réitéré de l’employeur de prendre en charge les frais de déplacement des représentants du personnel qui se rendent aux réunions légalement obligatoires peut constituer un délit d’entrave.
S’agissant du comité de la société européenne, le code du travail prévoit que la société européenne prend en charge les frais de séjour et de déplacement des membres du comité et du bureau (art. L 2353-24).
En ce qui concerne les membres du CHSCT, l’article L 4614-9 ancien du code du travail précise que le CHSCT reçoit de l’employeur les moyens nécessaires à la préparation et à l’organisation des réunions, et aux déplacements imposés par les enquêtes ou inspections.
Par frais de déplacement, il convient d’entendre les frais de transport, mais également les dépenses de restauration et d’hébergement éventuellement engagées lorsque celles-ci sont exemptes d’abus et rendues nécessaires par les circonstances de l’espèce.
Dans une affaire où un représentant du personnel n’avait comme solution que de prendre l’avion, la Cour de cassation a exigé de l’employeur le remboursement du billet (Cass. soc. 20-2-02, n°99-44760).
Egalement, les juges ont admis que l’employeur était tenu de prendre en charge les frais d’hôtel et de repas lorsque, en raison de l’heure de la réunion et de la durée du trajet, il était légitime pour un salarié de se déplacer la veille de la réunion.
Les frais de déplacement engagés par un représentant du personnel pour assister un salarié à un entretien préalable à un licenciement ou à une sanction disciplinaire sont-ils à la charge de l’employeur ?
Oui, l’employeur doit prendre en charge les frais de déplacement exposés par un représentant du personnel pour assister un salarié convoqué à un entretien préalable.
En effet, la Cour de cassation considère que cette assistance ne doit engendrer, pour le représentant du personnel, aucune perte de rémunération (Cass. soc., 26-3-13, n°11-22148).
Heures de délégation
L’employeur doit-il prendre en charge les frais de déplacement engagés par un représentant du personnel durant ses heures de délégation ?
Les frais de déplacement occasionnés en dehors des réunions rendues légalement obligatoires par le code du travail ou des inspections et enquêtes visées par l’article L 4614-9 ancien du code du travail pour les membres du CHSCT n’ont pas à être pris en charge par l’employeur. L’employeur doit uniquement payer les heures de délégation utilisées.
S’agissant des membres du comité d’entreprise ou du CSE, les frais de déplacement engendrés par un envoi en mission par le CE ou le CSE peuvent être pris en charge par ce dernier sur le budget de fonctionnement ou sur le budget des activités sociales et culturelles, selon la nature de la mission confiée.
En ce qui concerne les délégués du personnel, la Cour de cassation a jugé, dans un arrêt déjà ancien, qu’aucune disposition légale n’imposait à l’employeur de prendre en charge les frais engagés par les délégués du personnel lors de leurs déplacements hors de l’entreprise durant leurs heures de délégation (Cass. soc., 14-2-89, n°85-41075).
Dans la même logique, un employeur n’est pas tenu de rembourser les frais de déplacement engagés par un délégué syndical pour se rendre à une réunion organisée par l’inspecteur du travail.
Pour le CHSCT, la Cour de cassation considère que, lorsque le membre du CHSCT n’intervient pas dans le cadre d’une visite en application de l’article L 4132-2 ancien du code du travail, ni ne justifie d’une mission individuelle confiée par le comité, celui-ci ne peut prétendre au remboursement de ses frais de déplacement par l’employeur.
Bien entendu, des dispositions conventionnelles plus favorables ou un usage peuvent prévoir le remboursement de tous les frais engendrés par un représentant du personnel durant le dépôt de ses heures de délégation.
Communication Cgt FO, DÉPARTEMENT DES AFFAIRES JURIDIQUES et du droit syndical
Documents joints Veille juridique du 1er au 5 octobre 2018 8 OCTOBRE PDF395.2 KO
Les règles de validité des accords d’entreprise avec DS
Les ordonnances Macron ont avancé au 1er mai 2018, au lieu du 1er septembre 2019, la date à partir de laquelle, pour être valides, tous les accords d’entreprise et d’établissement doivent être majoritaires.
L’ accord majoritaire suppose qu’il soit signé par des syndicats représentatifs ayant recueilli plus de 50 % des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles, en faveur des seules organisations représentatives.
La délicate question du référendum
Lorsque l’accord collectif est soumis au principe majoritaire, les syndicats signataires représentant plus de 30 % des suffrages exprimés sans atteindre le seuil des 50 % peuvent demander l’organisation d’un référendum auprès des salariés.
Les ordonnances Macron admettent que, lorsque les syndicats ayant recueilli plus de 30 % ne s’emparent pas de la faculté de demander l’organisation d’un référendum visant à valider l’accord dans le délai d’un mois à compter de sa signature, l’employeur peut demander, lui-même, l’organisation d’un tel référendum, en l’absence d’opposition de l’ensemble de ces organisations minoritaires signataires (art. L2232-12 du Code du travail).
L’ordonnance n°2017-1385 prévoit dorénavant que le protocole spécifique fixant les modalités d’organisation de la consultation des salariés doit être conclu entre l’employeur et des syndicats représentatifs ayant recueilli plus de 30 % des suffrages, sans exclure les syndicats non signataires (participent donc à la négociation du protocole spécifique tous les syndicats représentatifs, même non signataires de l’accord).
Sauf dispositions légales particulières pour certains accords, le délai de prescription des actions en nullité, de tout ou partie d’un accord collectif, passe de cinq ans… à deux mois.
Ce délai extrêmement bref court à compter, soit de la notification de l’accord d’entreprise aux organisations syndicales disposant d’une section syndicale, soit de la date de publication de l’accord dans la base de données nationale créée par la loi El Khomri (art. L2262-14 du Code du travail).
À noter qu’un salarié peut toujours, par la voie de l’exception, contester la validité d’un accord collectif au-delà du délai de deux mois, lequel délai ne pèse que sur les organisations syndicales.
En savoir +
Ce que dit la loi
Selon l’article L2232-12, l’accord soumis à référendum est valide s’il est approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés.
Faute d’approbation, l’accord est réputé non écrit.
Cet article continue toujours d’indiquer, sans plus de précision, que « participent à la consultation les salariés des établissements couverts par l’accord ».
Qui doit voter ?
Les salariés uniquement bénéficiaires des dispositions de l’accord mais, dans ce cas, faut-il également y inclure ceux qui, à l’avenir, sont susceptibles de l’être ?
Tous les salariés des établissements couverts par l’accord ou uniquement les salariés concernés directement par l’accord ?
Referendum d'entreprise
Le gouvernement n’a pas profité des ordonnances pour régler cette question épineuse du référendum, qui demeure en suspens tant qu’un arrêt de la Cour de cassation n’en fixe pas les règles précises.
À titre de parenthèse, rappelons que FO demandait également l’instauration d’un quorum pour la validation du référendum.
Selon l’article 39 de la Loi Informatique et Libertés n°78-17 du 6 janvier 1978 :
I.- Toute personne physique justifiant de son identité a le droit d’interroger le responsable d’un traitement de données à caractère personnel en vue d’obtenir :
1° La confirmation que des données à caractère personnel la concernant font ou ne font pas l’objet de ce traitement ;
2° Des informations relatives aux finalités du traitement, aux catégories de données à caractère personnel traitées et aux destinataires ou aux catégories de destinataires auxquels les données sont communiquées ;
3° Le cas échéant, des informations relatives aux transferts de données à caractère personnel envisagés à destination d’un État non membre de la Communauté européenne ;
4° La communication, sous une forme accessible, des données à caractère personnel qui la concernent ainsi que de toute information disponible quant à l’origine de celles-ci ;
5° Les informations permettant de connaître et de contester la logique qui sous-tend le traitement automatisé en cas de décision prise sur le fondement de celui-ci et produisant des effets juridiques à l’égard de l’intéressé. Toutefois, les informations communiquées à la personne concernée ne doivent pas porter atteinte au droit d’auteur au sens des dispositions du livre Ier et du titre IV du livre III du code de la propriété intellectuelle.
Une copie des données à caractère personnel est délivrée à l’intéressé à sa demande. Le responsable du traitement peut subordonner la délivrance de cette copie au paiement d’une somme qui ne peut excéder le coût de la reproduction.
En cas de risque de dissimulation ou de disparition des données à caractère personnel, le juge compétent peut ordonner, y compris en référé, toutes mesures de nature à éviter cette dissimulation ou cette disparition.
II.- Le responsable du traitement peut s’opposer aux demandes manifestement abusives, notamment par leur nombre, leur caractère répétitif ou systématique. En cas de contestation, la charge de la preuve du caractère manifestement abusif des demandes incombe au responsable auprès duquel elles sont adressées .
Autrement dit, tout salarié ou ancien salarié peut demander au service des ressources humaines la consultation de son dossier personnel, que celui-ci soit conservé sur support informatique ou sur papier (cf. : www.cnil.fr).
Le salarié n’a pas à justifier sa demande.
Le salarié peut accéder notamment à toutes données relatives à :
- son recrutement ; - son historique de carrière ; - sa rémunération ; - l’évaluation de ses compétences professionnelles (entretiens annuels d’évaluation, notation) ; - son dossier disciplinaire ; - tout élément ayant servi à prendre une décision à son égard (comme par exemple, une promotion, une augmentation, un changement d’affectation). Il peut s’agir notamment des valeurs de classement annuel.
Ne peuvent figurer dans le dossier personnel d’un salarié, toutes les informations relatives à sa vie privée autres que celles strictement nécessaires à l’employeur pour pouvoir remplir le salarié de ses droits comme son état civil, sa situation familiale ou son domicile.
Selon l’article 40 de la Loi Informatique et Libertés, toute personne physique justifiant de son identité peut exiger du responsable d’un traitement que soient, selon les cas, rectifiées, complétées, mises à jour, verrouillées ou effacées les données à caractère personnel la concernant, qui sont inexactes, incomplètes, équivoques, périmées, ou dont la collecte, l’utilisation, la communication ou la conservation est interdite.
Un employé ou ancien employé n’a pas le droit d’accéder :
- aux données concernant la situation personnelle d’un tiers. Un représentant du personnel n’a pas le droit, au titre de sa mission, d’accéder au dossier personnel d’un tiers ; - aux valeurs de classement annuel ou de potentiel de carrière prévisionnelles qui n’ont pas été utilisées pour prendre une décision le concernant.
L’employeur a le droit de s’opposer aux demandes manifestement abusives. Des demandes peuvent être considérées comme abusives par leur nombre, leur répétition ou leur caractère systématique. En cas de contestation, l’employeur doit démontrer le caractère abusif de la demande.
Le droit d’accès s’exerce avec un justificatif d’identité :
- soit sur place, - soit par écrit.
L’employeur doit répondre immédiatement si la demande est effectuée sur place, ou dans un délai maximal de 2 mois si la demande est écrite (ou s’il est impossible de répondre immédiatement à la demande sur place).
Son éventuel refus doit être écrit, motivé et doit mentionner les voies et délais de recours.
Si la demande est imprécise ou ne comporte pas tous les éléments permettant de la traiter, l’employeur invite, avant l’expiration du délai de 2 mois, le demandeur à les lui fournir.
Une copie des données est délivrée à l’employé à sa demande.
Le simple coût de la copie peut éventuellement lui être réclamé.
Les codes, sigles et abréviations figurant dans les documents communiqués doivent être expliqués, si nécessaire à l’aide d’un lexique.
Une publication du DÉPARTEMENT DES AFFAIRES JURIDIQUES Cgt FO, du DIMANCHE 23 SEPTEMBRE 2018
Documents joints Veille juridique du 17 au 21 septembre 2018 21 SEPTEMBRE PDF376.1 KO
L’alinéa 1er de l’article L 3121-4 du code du travail précise que le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif.
En parlant du temps de déplacement professionnel, l’article L 3121-4 vise le temps de déplacement entre le domicile et le lieu d’exécution du contrat de travail.
Les heures de trajet pour se rendre de son domicile personnel à son lieu habituel de travail ne peuvent être considérées comme des heures de travail effectif. Ce temps n’ouvre droit à aucune rémunération ni contrepartie sauf dispositions conventionnelles, contractuelles ou usage plus favorable.
Cette règle s’applique quel que soit l’éloignement existant entre le domicile et le lieu habituel de travail.
Par exception, l’article L 3121-5 du code du travail prévoit que si le temps de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail est majoré du fait d’un handicap, il peut faire l’objet d’une contrepartie sous forme de repos.
Au regard de la rédaction de ce texte, il semble que ce ne soit qu’une possibilité laissée à l’employeur.
Le principe, qui veut que le trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail ne donne lieu à aucune rémunération, connaît deux tempéraments :
1. Si le temps de déplacement professionnel pour se rendre à un lieu de travail inhabituel dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il doit faire l’objet d’une contrepartie, soit sous forme de repos, soit financière. En d’autres termes, le temps de trajet pour se rendre de son domicile à un lieu d’exécution du travail n’est jamais un temps de travail effectif mais doit donner lieu à des contreparties lorsqu’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail. Cette règle vaut quels que soient la nature et le lieu du déplacement (déplacement exceptionnel ou fréquent, en France ou à l’étranger).
2. Lorsque le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d‘exécution du contrat de travail coïncide avec l’horaire de travail, le salarié ne doit subir aucune perte de salaire. Autrement dit, la part du temps de trajet incluse dans l’horaire de travail doit être payée comme du temps de travail, mais ne peut être considérée comme tel. Si les conditions sont remplies, cette règle du maintien de salaire peut se cumuler avec la contrepartie accordée pour le temps de déplacement inhabituel.
Ces temps de déplacement, qu’ils soient ou non compris dans l’horaire de travail et quelle que soit leur durée, ne peuvent pas être considérés comme du temps de travail effectif et n’ont donc pas être pris en compte pour le calcul des heures supplémentaires ni, apparemment, pour le calcul des durées maximales de travail.
Une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche prévoit des contreparties lorsque le temps de déplacement professionnel mentionné à l’article L 3121-4 dépasse le temps normal de trajet (art. L 3121-7 du code du travail).
Un accord collectif peut, bien entendu, prévoir que les contreparties accordées sous forme de repos se cumulent avec des contreparties financières.
A défaut d’accord, l’employeur détermine, après consultation du Comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’ils existent, les contreparties (art. L 3121-8 du code du travail).
En l’absence de toutes contreparties prévues, le juge peut lui-même les fixer en fonction des prétentions respectives des parties. La charge de la preuve incombe spécialement au salarié en matière de demande de contrepartie.
A contrario, un déplacement professionnel du domicile à un lieu de travail inhabituel ne donne droit à aucune contrepartie lorsque ce déplacement ne dépasse pas le temps normal de trajet domicile – lieu habituel de travail.
Le code du travail ne vise que les temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail et non en revenir mais s’agit d’une erreur purement textuelle sans volonté d’exclure les trajets retours !
Par exception, la Cour de cassation considère que le temps de trajet entre l’entreprise et le domicile peut être qualifié de temps de travail effectif lorsque les salariés sont soumis à de fortes contraintes et ne peuvent vaquer à des occupations personnelles (en l’espèce, le salarié disposait de la plage horaire allant de 17 h à 18 h pour se rendre de son lieu de travail à son domicile afin d’être en mesure de commencer une astreinte à 18 h, était tenu d’utiliser le véhicule de l’entreprise et d’effectuer le trajet le plus court, sans pouvoir transporter une personne étrangère à l’entreprise).
Pour les salariés itinérants (prestataires de services à domicile, commerciaux, livreurs, techniciens de maintenance, formateurs…) n’ayant pas de lieu de travail fixe ou habituel, la CJUE considère que les temps de déplacements quotidiens de ces salariés entre leur domicile, et les sites des premiers et derniers clients de la journée constituent du temps de travail effectif au sens de l’article 2 de la directive 2003/88 CE du 4 novembre 2003.
CJUE
Ces temps de trajet devraient être pris en compte pour apprécier si le temps de repos minimal et la durée maximale du travail sont respectés.
En revanche, ces temps ne donneraient pas lieu à rémunération.
La question de la rémunération de ces temps n’est garantie ni par le droit national, ni par le droit européen. Le droit européen ne vise que les questions relatives aux respects des durées maximales de travail quotidiennes et hebdomadaires à l’exclusion des questions de rémunération.
La décision de la CJUE n’a toutefois pas d’effet direct en droit interne dès lors que le litige oppose deux particuliers (un salarié de droit privé et une entreprise privée). C’est ce qu’à confirmer dernièrement la Cour de cassation.
Dans un arrêt du 30 mai 2018, la Cour de cassation, faisant une application stricte de l’article L.3121-4 du code du travail, considère que le temps de déplacement professionnel des salariés itinérants entre leur domicile et le site du premier et dernier client ne peut être assimilé à du temps de travail effectif (Cass. soc., 30-5-18, n°16-20634).
A l’opposé si le litige oppose un particulier à une entreprise qui peut être assimilé à l’État alors la décision de la CJUE est d’application directe en droit interne.
La disposition d’une directive communautaire claire, précise et inconditionnelle produit un effet direct dès lors que le litige oppose un particulier à l’État : dans tous les cas où les dispositions d’une directive apparaissent, du point de vue de leur contenu, inconditionnelles et suffisamment précises, les particuliers sont fondés à les invoquer devant les juridictions nationales à l’encontre de l’État lorsque celui-ci s’est abstenu de les transposer dans les délais ou en a fait une transposition incorrecte.
La CJUE reconnaît la qualité d’État de manière très extensive. A la qualité d’État tout organisme, quelle que soit sa forme juridique, qui a été chargé, en vertu d’un acte de l’autorité publique et sous le contrôle de cette dernière, d’accomplir un service d’intérêt public et qui dispose à cet effet de pouvoirs exorbitants par rapport aux règles applicables dans les relations entre particuliers.
En dépit des recommandations de la Cour de cassation sur la non-conformité du droit français en matière de temps de trajet (rapport annuel pour 2015), le législateur n’a toujours pas mis le code du travail et notamment l’article L 3121-4 en conformité avec le droit communautaire.
Les occasions n’ont pourtant pas manqué... Le législateur aurait ainsi pu profiter de la loi « Travail » du 8 août 2016 pour procéder à cette mise en conformité.
Pour FO, il s’agit là d’une atteinte portée à l’intérêt collectif de la profession, en raison de l’absence de transposition en droit interne de la directive précitée du 4 novembre 2003.
Notre organisation a adressé un courrier au Premier ministre à ce sujet. Il n’y a eu aucune réponse du Premier ministre, ni de la ministre du Travail sur ce point.
FO a donc saisi le tribunal administratif de Paris pour enjoindre le gouvernement de mettre sa législation en conformité avec le droit communautaire.
Le salarié itinérant qui ne voit pas son temps de déplacement professionnel assimilé à du temps de travail contrairement à la position de la CJUE peut uniquement, à l’heure actuelle, engager une action en responsabilité contre l’État devant le tribunal administratif pour transposition incomplète de la directive temps de travail.
L’employeur peut, quant à lui, se contenter d’appliquer le droit français tant qu’une réforme législative n’est pas intervenue sur ce point.
S’agissant du temps de trajet entre deux lieux de travail, celui-ci constitue un temps de travail effectif même si le trajet est effectué en dehors de l’horaire habituel de travail, le salarié se trouvant durant cette période à la disposition de l’employeur et ne pouvant pas vaquer librement à ses occupations personnelles.
Ainsi, les déplacements effectués entre deux clients, entre deux missions, entre deux chantiers doivent être assimilés à du temps de travail effectif.
Solution identique s’agissant du trajet entre l’entreprise et le lieu du chantier ou de travail, sauf si le passage par l’entreprise n’est pas obligatoire.
Les temps de trajet qui constituent un travail effectif doivent être rémunérés comme tel. Ils rentrent alors dans le calcul des heures supplémentaires et doivent être pris en compte pour l’appréciation des durées maximales de travail.
A noter que le salarié peut cumuler une indemnité de trajet prévue conventionnellement avec la rémunération versée au titre du temps de trajet répondant à la qualification de temps de travail effectif, sauf disposition expresse de non-cumul.
Une publication du DÉPARTEMENT DES AFFAIRES JURIDIQUES
Article du DIMANCHE 16 JUILLET 2017 MISE À JOUR DU 20 SEPTEMBRE 2018 À 15H25
Documents joints Veille Juridique du 10 juillet au 13 juillet 2017 13 JUILLET 2017 PDF1 MO
En principe, un salarié a la possibilité de cumuler plusieurs emplois (sauf clause contraire prévue par le contrat de travail) à condition de faire preuve de loyauté envers les employeurs.
Dans ce cas, il doit en informer ses employeurs car pour des raisons de santé et de sécurité, l’employeur est dans l’obligation de faire respecter les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires de travail.
A titre d’information, en vertu des articles L 3121-18 et L 3121-20 du code du travail, la durée quotidienne de travail est de 10 heures par jour et la durée maximale hebdomadaire de 48 heures par semaine ou de 44 heures sur une période de 12 semaines consécutives.
De plus, les infractions à la durée maximale hebdomadaire de travail sont sanctionnées par une amende de 4e classe, prononcée autant de fois qu’il y a de salariés indûment employés (article R 3124-11 du code du travail).
Et enfin, l’employeur manque à son obligation de sécurité en matière de santé des travailleurs s’il laisse un salarié travailler au-delà des durées maximales de travail.
Dans un arrêt de la chambre sociale de la Cour de cassation (Cass. soc., 9-5-95, n°91-43786), les juges ont estimé qu’un salarié ayant deux emplois le conduisant à dépasser les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires devait choisir l’emploi qu’il souhaitait conserver dans un délai de réflexion suffisant.
Une nouvelle question a été posée à la cour de Cassation sur ce sujet.
Qu’en est-il lorsque le salarié a caché, lors de son embauche, un contrat le liant à un autre employeur, et qui refuse de communiquer les éléments permettant à son employeur de s’assurer du respect des durées maximales de travail ?
Temps, durée et amplitude de travail, l'employeur doit pouvoir en mesurer les effets
En l’espèce, le salarié travaille en CDI en qualité d’agent d’entretien et en CDD en tant qu’assistant.
Le CDD se transforme en CDI et contient une mention selon laquelle le salarié se déclare libre de tout engagement. L’employeur découvre plus tard que le salarié a un autre contrat et lui demande les bulletins de paie de son autre employeur.
Malgré plusieurs relances, le salarié ne lui donne pas les éléments demandés. L’employeur licencie alors le salarié pour faute grave.
En appel, le juge valide le licenciement pour faute grave. En effet, le refus du salarié de transmettre les éléments demandés empêche l’employeur de vérifier le respect des durées maximales de travail rendant ainsi impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.
La Cour de cassation confirme cette décision.
Elle précise que le salarié qui refuse de communiquer à son employeur des éléments relatifs à un autre emploi qu’il occupe, empêche ce dernier de vérifier le respect des durées maximales de travail ce qui constitue une faute grave rendant impossible le maintien du salarié dans l’entreprise.
Cet arrêt confirme un autre arrêt rendu par la Haute cour (Cass. soc., 19-5-10, n°09-40923) dans lequel le salarié avait refusé de fournir les documents permettant de vérifier la durée totale du travail.
Documents joints Veille juridique du 10 au 14 septembre 2018 14 SEPTEMBRE PDF363.8 KO
Lutte contre le harcèlement sexuel : la loi Avenir professionnel renforce le dispositif
JURINFO
Lutte contre le harcèlement sexuel
la loi Avenir professionnel renforce le dispositif
Référent « harcèlement sexuel », affichage des actions contentieuses et nouveau thème de négociation périodique de branche.
Telles sont les mesures prévues par la loi pour la liberté de choisir son avenir professionnel, publiée le 6 septembre 2018, avec pour objectif de renforcer la lutte contre le harcèlement sexuel dans les entreprises.
Référent « harcèlement sexuel »
Dans toute entreprise employant au moins 250 salariés, un référent chargé d’orienter, d’informer et d’accompagner les salariés en matière de lutte contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes devra être désigné (C. trav., art. L. 1153-5-1 nouveau)
En outre, un référent en matière de lutte contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes devra être désigné par le CSE parmi ses membres pour une durée prenant fin avec celle du mandat des membres élus.
Ce référent devrait bénéficier de la formation nécessaire à l’exercice de sa mission en matière de santé, de sécurité et de conditions de travail. Tous les CSE sont concernés, quel que soit l’effectif de l’entreprise, aucune précision sur ce point n’étant donnée par le texte (C. trav., art. L. 2314-1 mod. ; C. trav., art. L. 2315-18).
Ces dispositions entrent en vigueur à une date fixée par décret et, au plus tard, le 1er janvier 2019.
Affichage des actions contentieuses
Dans les lieux de travail ainsi que dans les locaux ou à la porte des locaux où se fait l’embauche, les actions contentieuses civiles et pénales ouvertes en matière de harcèlement sexuel devront être affichées.
Seront également affichées à ces mêmes endroits, les coordonnées des autorités et services compétents définis par décret (C. trav., art. L. 1153-5 mod.).
Ces dispositions entrent en vigueur à une date fixée par décret et, au plus tard, le 1er janvier 2019.
Négociations périodique obligatoire de branche
La loi Avenir professionnel prévoit un nouveau thème de négociation de périodique obligatoire de branche « sur les mesures tendant à assurer l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et sur les mesures de rattrapage tendant à remédier aux inégalités constatées ».
Désormais, doit être évoqué « la mise à disposition d’outils aux entreprises pour prévenir et agir contre le harcèlement sexuel et les agissements sexistes » (C. trav., art. L. 2241-1 mod.).
Cette disposition est d’application immédiate.
Une publication FO CPF, service juridique, secteur des IRP
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