Par un arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation rendu le 10 février 2015 (n°13-14779), les Hauts magistrats se sont prononcés sur la possibilité pour l’employeur de consulter les SMS reçus et émis par un salarié sur son téléphone portable professionnel.


Cette question présente un véritable intérêt depuis la jurisprudence rendue par la Cour de cassation en 2007 (Cass. soc., 23-5-2007, n°06-43209) par laquelle la recevabilité des SMS a été admise comme mode de preuve.


Dans l’affaire qui nous occupe ici, l’employeur n’est pas destinataire des SMS qu’il souhaite produire en justice. Il saisit le juge d’une requête visant à l’autoriser à procéder à des recherches sur les outils de communication mis à la disposition de ses anciens salariés afin de prouver l’existence d’une concurrence déloyale.

Son activité s’est vue désorganisée par une société concurrente qui a débauché un grand nombre de ses salariés. L’employeur a donc voulu s’appuyer sur le contenu de SMS échangés entre ladite société et certains de ses anciens salariés sur leur téléphone professionnel.


L’entreprise concurrente réclame l’annulation de cette autorisation considérant que l’enregistrement de SMS à l’insu tant de l’émetteur que du destinataire s’avérait être un procédé déloyal faisant obstacle à leur production en justice.


La chambre commerciale de la Cour de cassation, après consultation de la chambre sociale, a considéré « que les messages écrits ("short message service" ou SMS) envoyés ou reçus par le salarié au moyen du téléphone mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel, en sorte que l’employeur est en droit de les consulter en dehors de la présence de l’intéressé, sauf s’ils sont identifiés comme étant personnels ».


Les Hauts magistrats ajoutent « qu’il en résulte que la production en justice des messages n’ayant pas été identifiés comme étant personnels par le salarié ne constitue pas un procédé déloyal au sens des articles 9 du code civil et 6, paragraphe 1, de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales rendant irrecevable ce mode de preuve ».


On retrouve bel et bien dans cette solution l’importante inspiration de la chambre sociale de la Haute Cour et, plus particulièrement, la jurisprudence relative à l’accès par l’employeur aux e-mails contenus dans la messagerie électronique professionnelle du salarié (Cass. soc., 15-12-2010, n°08-42486) : « Les courriers adressés par le salarié à l’aide de l’outil informatique mis à sa disposition par l’employeur pour les besoins de son travail sont présumés avoir un caractère professionnel en sorte que l’employeur est en droit de les ouvrir hors la présence de l’intéressé, sauf si le salarié les identifie comme étant personnels ».


Veillez donc à débuter vos SMS (et e-mails) par la mention « personnel » ou « privée » si vous ne souhaitez pas que l’employeur accède à leur contenu en dehors de votre présence…

Les délégués du personnel peuvent, sur leur demande, se faire assister d'un représentant d'une organisation syndicale selon les dispositions du C. trav. art. L. 2315-10, lequel énonce que :

"Dans tous les cas, les délégués du personnel suppléants peuvent assister avec les délégués du personnel titulaires aux réunions avec les employeurs.
Les délégués du personnel peuvent, sur leur demande, se faire assister d'un représentant d'une organisation syndicale".

Il s'agit là d'une simple faculté et non d'une obligation, qui n'est au surplus ouverte qu'aux seuls délégués titulaires (Circ. DRT no 5, 28 juin 1984 ; Lettre-min., 22 juill. 1988).

Il appartient ainsi aux délégués de décider s'ils souhaitent ou non être assistés.

Un délégué du personnel isolé peut demander à être assisté. Cette assistance n'étant nullement soumise à une décision majoritaire des délégués titulaires.
Toutefois, il ne peut y avoir qu'un représentant par organisation syndicale.

La décision de se faire assister peut être renouvelée à chacune des réunions.
Dans tous les cas l’employeur doit en être averti, mais il ne peut s’y opposer, ni être tenu de rémunérer à échéance les heures passées en réunion par le représentant syndical invité (qui peut aussi être étranger à l’entreprise – UD/UL/Fédération syndicale, muni d’un mandat)
Les représentants invités ne sont pas conviés par l’employeur aux réunions.

Le représentant syndical qui peut assister un délégué du personnel lors de la réunion mensuelle peut être :


– un salarié de l'entreprise. Il s'agira le plus souvent d'un délégué syndical, bien qu'en pratique, un simple salarié peut assurer également cette assistance ;


– une personne extérieure à l'entreprise, notamment un permanent syndical ou le secrétaire de l'union locale ou départementale (Cass. crim. 10 mai 1973, no 72-92.650).


A noter qu'un délégué peut se faire assister par un représentant d'un autre syndicat que celui auquel il appartient.
En outre, le représentant choisi peut relever d'un statut, d'un collège électoral ou d'une profession différente de celle du délégué l'ayant sollicité.


Remarque :


Un délégué du personnel qui est également délégué syndical dispose aussi du pouvoir de se faire assister par un représentant (Cass. crim. 20 mai 1974, no 73-92.238).

Représentants du personnel

Les Hauts magistrats, dans un arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 26 janvier dernier (Cass. crim., 26-1-16, n°13-85770), condamne un employeur pour entrave aux fonctions de délégué syndical et de délégué du personnel.


En l’espèce, un salarié, travailleur de nuit, membre de la délégation unique du personnel, puis délégué syndical, n’a jamais bénéficié du paiement des heures de délégation effectuées en dehors du temps de travail.

L’employeur lui imposait la récupération de ces heures à des jours fixes.


Selon l’employeur, un usage dans l’entreprise ainsi que l’article 33-5 de la convention collective des casinos du 29 mars 2002 lui permettaient d’imposer des journées de récupération en contrepartie des heures de délégation réalisées plutôt que de les rémunérer.


Le tribunal correctionnel, puis la cour d’appel, ont condamné l’employeur pour entrave aux fonctions de délégué syndical et de délégué du personnel rejetant l’argumentation de l’employeur : « S’agissant des heures de délégation prises hors du temps de travail, les représentants du personnel concernés bénéficient, selon l’article 18 bis de ladite convention, soit d’un repos compensateur correspondant au temps de l’absence rémunéré par l’employeur, soit d’un paiement des heures conformément aux dispositions légales dans la limite du nombre d’heures prévu par ce texte ».


De plus, les juges du fond ont considéré qu’en choisissant systématiquement d’imposer des dates de repos compensateur malgré l’opposition du salarié et l’avertissement de l’inspection du travail, l’employeur « a éloigné l’intéressé de l’entreprise dans laquelle il travaillait principalement la nuit, entravant sciemment ses fonctions de délégué du personnel, puis celles de délégué syndical ».


L’employeur a formé un pourvoi contre l’arrêt rendu par la cour d’appel. Ce dernier a été rejeté par la Haute cour.

La chambre criminelle a approuvé l’analyse des juges du fond : « Attendu qu’en l’état de ses énonciations, et dès lors que les dispositions précitées, seules applicables, aménagent, au bénéfice des représentants du personnel concernés, un droit de choisir entre deux modes de compensation des heures de délégation prises hors du temps de travail, la violation de ce droit caractérisant l’entrave reprochée, la cour d’appel a justifié sa décision ».


Ainsi, selon les Hauts magistrats, ladite convention collective instaure au bénéfice des représentants du personnel un véritable droit d’option, celui de choisir entre les deux modes de compensation prévus.


Par conséquent, l’employeur qui impose, au salarié réclamant le paiement de ses heures de délégation, la récupération de celles-ci à jours fixes, commet nécessairement un délit d’entrave.